“La prisión preventiva oficiosa; el debate”

 

 

Mayormente veo dos vertientes en la opinión de los juristas, una que se decanta por considerar que desacreditar un precepto constitucional además de ser contradictorio a los principios del derecho, podría también desencadenar una avalancha de impugnaciones en este sentido hacia otros preceptos de la constitución, otorgándole al Poder Judicial de la Federación la cualidad de ser “Constituyente”; aunque muy extrema dicha opinión y con la que no concuerdo, para mi si es un hecho que existen riesgos claros en emitir jurisprudencia sobre el control de convencionalidad con respecto de la propia constitución porque, aunque se entiende que esto es en pos de los derechos humanos , vulneraria en menor o mayor grado la soberanía de nuestro país, claro está, dependiendo desde el punto de vista que se quiera tomar; y que si sucediera el día de hoy  sería un gran beneficio para la protección de los derechos humanos de los ciudadanos, pero el día de mañana creo que sería incierto, y no porque en algún momento la protección de los derechos humanos pueda ser en contra de alguien, sino porque en lo futuro las determinaciones convencionales podrían dictar cualquier otra cosa con el pretexto de los derechos humanos y en claro perjuicio de la soberanía nacional.

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Por otro lado se encuentran a mi parecer, los que tienen la opinión de que se debe garantizar la protección del derecho humano a la presunción de inocencia y a  la libertad , y en el que estos, haciendo un análisis del artículo 1ro constitucional y demás jurisprudencia consideran no hay una jerarquía entre los derechos humanos constitucionales y convencionales, y por ello el artículo 19 , no puede oficiosamente  “restringir” derechos humanos (no es expreso en restringir derechos humanos) ; con lo que tampoco estoy completamente de acuerdo pues, aunque es verdad que no puede existir una norma como tal que restrinja los derechos humanos con excepción de los casos que la misma Constitución prevé en su artículo 29 , (lo que significa que no puede por lógica existir algún otro precepto constitucional que los restrinja de forma injusta, máxime cuando existe todo un marco protector de los derechos humanos dentro de la misma Constitución y los Tratados Internacionales de los que es parte el Estado Mexicano) en mi opinión eso tampoco dota al Poder Judicial  de las facultades para inaplicar un precepto Constitucional, esto sería además de riesgoso un atentado contra los principios rectores del derecho pues desestabilizaría su composición organizativa.

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Sin embargo, me parece que la mayoría estamos de acuerdo de que, en realidad, sí nos encontramos con un precepto de derecho que vulnera de forma drástica, desproporcionada e injustificadamente los derechos de los ciudadanos mexicanos que se encuentran en una investigación por la autoridad encargada de la procuración de justicia y los órganos jurisdiccionales penales.

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Entonces la incógnita es , si nos encontramos en esta tormenta de la cual parece no haber una respuesta correcta, quizás el problema es saber si nos hicimos la pregunta correcta, a lo cual, y a título personal una vez estudiando el caso consideraría dos preguntas más, adelantando que de una de ellas no tengo una respuesta concreta y quizás alguien más de ustedes si, y a la segunda trataré de responder de manera muy sencilla y desde mi perspectiva personal.

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La primera se suscita dentro del contexto en  el que legislador Constitucional fue difuso, ambiguo e inclusive errado en su redacción con respecto del artículo 19, errado no por una equivocación involuntaria sino porque intencionalmente así lo determinó en conveniencia de los poderes políticos del momento, violentando y contrariando el espíritu soberano y democrático que protege los derechos fundamentales más valiosos como lo es la libertad, ahora, si esto es así, la pregunta es:

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¿Cuál podría ser la forma y el medio adecuado para fundar y motivar la protección de los derechos humanos de los ciudadanos claramente vulnerados y atacados por el legislador en el Artículo 19 constitucional a manera de que esto provoque una reforma motivada y decidida directamente por el pueblo? 

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------No pasen por alto los actos intralegeslitavos que violentan los derechos fundamentales, me parece que ahí está la clave-----

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-------la Constitución es democrática y si es democrática debe ser protectora de los derechos humanos en su más amplio espectro  y alcances según la propia Constitución y los Tratados Internacionales de los que es parte, entonces lo que se contiene en estos es la sustancia de estos principios rectores y derechos fundamentales, y si esto es así, la Constitución no puede ser lo contrario, lo que significa que si algo dentro es contrario a su naturaleza y la congruencia de su propia existencia , esto se encuentra “envenenado” o “enfermo” por causa de agentes extraños con acceso a esta, que deterioran y limitan sus propias capacidades , entonces la Constitución no es “mala” (lesiva de los derechos humanos de forma arbitraria) y nunca lo fue, sino que se enfermó por factores internos pero ajenos a su naturaleza y constitución, alejada de su propio control y dominada por un agente interno pero extraño, lo que significa que debe curarse o extirparse del veneno o la enfermedad desde su enquistamiento---------

¿la constitución se contagió de un virus?

 

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La segunda pregunta nace de la misma raíz que la pregunta anterior pero en el sentido de que,  el legislador pudo haberse equivocado por falta de pericia jurídica en la redacción del artículo 19, es decir, de manera involuntaria su deseo nunca fue restringir los derechos fundamentales como lo son la presunción de inocencia y la libertad, sin embargo siendo honesto no creo que haya sido así, en mi opinión creo que el legislador tenía la intención clara de restringir estos derechos en aras de endurecer una política criminal más “eficaz” contra los niveles de delincuencia en nuestro país, sin embargo, este haya tenido o no la intención, a mi parecer de todas maneras se equivocó y terminó creando una figura especial de la prisión preventiva. Déjenme explicar esto, pero para ello debo hacer la esperada segunda pregunta. 

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¿La prisión preventiva oficiosa descrita en el Artículo 19 constitucional realmente restringe los derechos humanos de las personas inocentes?

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En mi opinión la respuesta es NO, si tomamos como base de interpretación de la norma el principio de “interpretación conforme” el cual tiene dos propósitos: asegurar la integración normativa de los derechos y resolver las tensiones, conflictos o antinomias que se presenten entre los mismos, en este caso aplicado a la Constitución.

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Por ello quiero precisar por qué hago énfasis en personas inocentes, y es porque el meollo de todo este asunto estriba en que no se puede tener un adelantamiento de la pena como lo es la restricción de la libertad de las personas, si estas no se encuentran sentenciadas, y de esto hago otra pregunta, ¿Cómo sabemos que esta prisión preventiva se dirige precisamente a personas que aún no han sido juzgadas? Mi respuesta es, que expresamente la constitución no lo dice, sin embargo y continuando con una “interpretación conforme”, la Constitución si deja claro que la prisión preventiva oficiosa es factible para “CASOS”, no investigaciones, no indiciados, no procedimientos, no acusados, no imputados, sino para casos de “DELITOS”, ahora, es pertinente aclarar que jurídicamente antes de la condena siempre estaremos hablando de procedimientos, investigaciones, indiciados, imputados y acusados, no de casos de delitos como lo es expresamente en la ejecución de la sentencia o en la catedra.

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Permítanme explicar mi argumento, y para ello a continuación transcribo el párrafo dentro del artículo constitucional 19 que verifica lo siguiente:

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• El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso. El juez ordenará la prisión preventiva oficiosamente, en los casos de abuso o violencia sexual contra menores, delincuencia organizada, homicidio doloso, feminicidio, violación, secuestro, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, así como los delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad, y de la salud.

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Empecemos, primero refiere “en los casos de…” y luego enuncia varios delitos, lo cual presupone que a lo que se refiere es que cuando se dé el respectivo delito, podrá ejecutarse.

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Después refiere cinco veces la palabra DELITOS, es decir que si existía alguna duda si se refería a procesos o investigados en esas conductas, la despeja y confirma que a lo que se refiere es a “CASOS” en los que se dan esos delitos.

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Por ultimo no bastando las precisiones anteriores refiere “DELITOS COMETIDOS”, ES DECIR SI EXISTIA ALGUNA DUDA SOBRE A QUE SE REFERÍA CON DELITOS(que para mí no hay duda) expresamente  hace la mención a delitos cometidos, que en realidad es una reiteración desde una perspectiva procesal pero que abona a su precisión por lo siguiente:

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En mi opinión, el legislador intentó legislar y establecer una figura de manera intencionada como antes lo mencioné, pero adversamente terminó creando otra en su expresa redacción ,  jurídicamente correcta y posible , porque en teoría al menos en mi opinión, la prisión preventiva oficiosa tal cual se encuentra redactada en el 19 constitucional sí es legal y sí podría aplicarse  bajo el principio de “interpretación conforme” es decir, si y solo si el precepto con relación a los derechos humanos cumple en su carácter de estándares  mínimos, objeto de una remisión hacia la Constitución y los Tratados Internacionales para efectos de su aplicación más protectora.

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Al respecto José Luis Caballero Ochoa nos dice “Esto quiere decir que, tanto las normas constitucionales como las normas contenidas en tratados internacionales, en conjunto, determinarán las posibilidades de ampliación de los derechos humanos y serán el estuario de las remisiones normativas que, por vía de la interpretación conforme, se haga de todas las normas en la materia” y no como se ha hecho desde su origen por dos razones; primero, porque de la redacción del legislador, me parece, sin darse cuenta crea una figura especial de prisión preventiva (la oficiosa) y segundo, porque de hecho, no coarta la libertad ni la violación al derecho de presunción de inocencia, si se hace una interpretación validando su contenido a través de parámetros constitucionales-convencionales  que más protejan a las personas.

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¿Por qué debe tener el carácter de especial la prisión preventiva oficiosa? Porque recordemos que la cautela es primordialmente el origen de cualquier medida cautelar y  no podemos crear cautela sobre  el principio de  presunción de inocencia ni tampoco del derecho a la libertad de una persona no culpable es decir, en relación con lo que se le acusa y no ha sido probado (por que materialmente no sabemos lo que hizo o si es inocente), pues sería contradictorio a derecho, ya que esta recibiría materialmente y adelantadamente una sanción antes de ser condenada por el delito del que se le acusa, por lo que, como tal en cuanto a estos dos elementos la cautela no es coherente ni congruente con los principios de derecho, esto no significa que una persona no pueda ser sometida a una prisión preventiva justificada  porque ello, se funda en una cautela de actos emergentes o futuros , como lo son la fuga, amedrentar o dañar a terceros y perjudicar al procedimiento entre otros, lo que significa que de lo que se le acusa no es factor directo para tener cautela sino todo aquello que en el presente y en lo futuro pueda afectar al procedimiento, a las partes, a terceros o a la sociedad misma.

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Ahora, tratar de comprobar como la restricción de la libertad ambulatoria en una medida cautelar aplicada a una persona (no encarcelarlo como todo sentenciado y en las mismas condiciones) debe ejercerse por causa de que existen verdaderas y concretas razones para la cautela como las mencionadas, sin duda me parece otro gran debate que no tocaré en este momento.

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Una vez dicho lo anterior queda claro que esta Prisión Preventiva Oficiosa tiene un carácter especial diverso al que se refiere en la primera parte del segundo párrafo del artículo 19 en comento, la cual obedece a lo siguiente:

 

El Ministerio Público solicitar al juez la prisión preventiva .

 

Por eso es diferente en especie la prisión preventiva que refieren estos primeros enunciados a la oficiosa , por el simple hecho de que se constituyen de elementos diferentes , la prisión preventiva lisa y llana como se refiere, cumple con dos factores esenciales que la diferencian en su totalidad de la prisión preventiva oficiosa y que consiste en que primigeniamente la prisión preventiva lisa y llana condiciona a que, para que esta pueda darse DEBE DE CUMPLIR Y ENGLOBAR DIVERSAS CIRCUNSTANCIAS con respecto de la cautela dentro de un procedimiento penal seguido a un IMPUTADO, sin embargo, por otro lado la prisión preventiva oficiosa no se conforma ni constituye con ninguno de estos elementos mencionados dentro de la prisión preventiva lisa y llana y más que eso, en mi opinión, expresamente tampoco está dirigida a un imputado sino a una persona SENTENCIADA y CONDENADA en estricto derecho y cuan mayor de entenderlo así, si esto se desprende del  texto Constitucional que siempre  será de  índole garantista de los derechos humanos en su más amplia acepción.

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Esto porque de la redacción que configura la aplicación de la prisión preventiva oficiosa tenemos tres premisas;

 

A) Solo un juez la puede ordenar, y ningún juez en este país puede tomar una determinación judicial eficaz y legal que sea capaz  jurídica o materialmente de restringir  los derechos de los ciudadanos por encima de los mecanismos y controles de la ley, tales como el propio  sistema penal acusatorio y el debido proceso, que tienen principios y características elementales que configuran su propio actuar, por ello me queda claro , que esta prisión preventiva oficiosa solo puede estar dirigida coherentemente a una persona sentenciada, pues esta cometió un delito , y existe una oportunidad y capacidad real del juzgador sobre el sentenciado del deber de cautela directo en relación con sus conductas ilícitas y el riesgo de fuga, cosa que no atentaría en contra de sus derechos de presunción de inocencia ni de su libertad pues este ya se encuentra condenado.

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B) Es claro que esta prisión preventiva oficiosa en estricto derecho se refiere a una persona sentenciada porque en todo momento habla de CASOS DE DELITOS, DELITOS ESPECIFICOS Y COMISIÓN DE DELITOS; ahora con respecto a esto, en derecho y cuan mayor aún en la constitución, la cual debe estar integrada y constituida por preceptos legales y eficaces es decir, concretos y en concordancia con los principios de derecho, lo cual también corresponde a una exhaustiva y estricta técnica legal en su elaboración, (suponiendo que lo anterior siempre es así)  nos permite entonces dilucidar que esta figura oficiosa de la prisión preventiva, en efecto se dirige al sentenciado como ya lo mencioné, pues cuando hablamos de casos de delitos, delitos y comisión de delitos y estos tienen un fin u objeto en un contexto procesal en relación con un sujeto, reitero entonces, que estrictamente nos estaremos encontrando con un sentenciado y no con un indiciado, imputado o acusado puesto que estos, no cometieron delitos hasta que se demuestre lo contrario.

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Por otro lado, es importante aclarar que expresamente la constitución no refiere que la prisión preventiva y la prisión preventiva oficiosa en efecto son la misma o deben entenderse como las mismas.

 

C) Es claro para mí, al menos, que de la redacción del artículo en comento, la prisión preventiva oficiosa en el sentido que le he dado, cumple con un objeto justo y legal acotado al parámetro de regularidad constitucional por el hecho de que las personas condenadas  tienen un plazo para recluirse voluntariamente en los centros penitenciarios o para cumplir con la sentencia a la que se les obligó , por otro lado los condenados representan en teoría por causa de la sentencia, un deber de cautela con respecto de su peligrosidad y la conducta que se les responsabilizo hacia las partes, terceros y la sociedad así como con el riesgo de fuga, por el motivo lógico de no querer compurgar la sanción por ser lesiva a sus derechos; derechos que ya fueron restringidos de manera legal, pero que haciendo el sentenciado uso de otros derechos y los medios de impugnación, así como los de control constitucional, podría evadir su condena. Sin pasar por alto que en oposición con el principio de Justicia Completa, la concesión de estos medios de impugnación o plazos a favor de los condenados muchas veces se contrapone con el objeto de esta, otorgando la oportunidad de que se geste inmunidad y en ocasiones impunidad de facto en los procesos penales en beneficio de los sentenciados; me parece que en estos dos casos la prisión preventiva oficiosa tendría su mayor ámbito de aplicación pues mantendría a salvo los derechos de las víctimas u ofendidos y de la sociedad así como inalterables los designios de la Ley en la sentencia condenatoria sin menoscabar los derechos del sentenciado.

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Así mismo, quiero precisar que esta medida cautelar de prisión preventiva oficiosa, no solamente es especial porque  la sustancia que la compone es completamente diferente a la de la prisión preventiva lisa y llana sino porque también su ámbito de aplicación es en otra etapa del procedimiento penal (que no pertenece a la investigación ni al juicio y sus audiencias preliminares) y contiene un objeto suigéneris , en el sentido de que ese deber de cautela lo encuentra en un sentenciado a pesar de estar condenado; del que sigue existiendo un deber de cautela por las circunstancias mencionadas en la premisa anterior.

 

En conclusión, me parece que teóricamente la prisión  preventiva oficiosa como se tiene en la Constitución, sólo podría aplicarse entre la Sentencia de Condena Definitiva y la Ejecución de la Sentencia Condenatoria  como una especie de medida cautelar especial, ya que cuando se habla de delitos en estricto derecho dentro de un procedimiento penal, solo pueden ligarse con las personas que los cometieron para desarrollar una individualización de la sanción y no con los que “presuntamente” o “probablemente” los cometieron.

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El texto constitucional es claro y expreso en mencionar que habla de “CASOS” y después se refiere a DELITOS Y COMSION DE DELITOS lo cual solo puede relacionarse y en efecto, producirse en el sentido de un Agente-Conducta Antijurídica, en términos jurídicos en una sentencia condenatoria  es decir, sí lo que quiso el legislador fue establecer esta figura jurídica de prisión preventiva-prisión preventiva oficiosa como una misma pero con condiciones distintas como una medida cautelar dentro del procedimiento hasta el dictado de la sentencia , me parece que se ha equivocado en su construcción y redacción , puesto que el artículo 19 constitucional, en mi opinión, lo que determina en cuanto a la prisión preventiva oficiosa, es realmente una medida cautelar especial  para una persona condenada dentro de una sentencia penal con respecto a ciertos delitos en específico.

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Esto porque poniendo bajo la lupa del principio de “interpretación conforme” a la prisión preventiva oficiosa,  no es dable que esta sea interpretada en su redacción, en un ámbito de aplicación inconvencional y de hecho inconstitucional porque en efecto no existe una expresa restricción a los derechos humanos sino que esta, así se ha asumido por los órganos jurisdiccionales, en mi opinión incorrectamente, concretamente por una interpretación no ajustada al bloque de constitucionalidad que define López M. y Pahuamba B. “como la unidad jurídica compuesta por normas y principios que, sin aparecer textualmente en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, forman parte de la misma y deben de tener aplicación directa y eficaz.”

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Para mí es claro que, al menos tomando en cuenta la redacción actual del artículo 19 constitucional y bajo los principios ya mencionados, la prisión preventiva oficiosa nunca debió haberse interpretado bajo un concepto restrictivo de derechos, más allá de los permitidos por la propia constitución y los tratados internacionales , sino que en todo momento se debió interpretar conforme a los estándares protectores ya descritos.

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Creo en realidad que, ser garantista y purista en la aplicación del derecho para este caso resulta la mejor postura para dotar la mayor protección a las personas, ajustándonos a la redacción del artículo 19 bajo el principio de interpretación conforme, al menos en relación con la prisión preventiva oficiosa, esto porque los conceptos jurídicos expresados y en consecuencia su ámbito de aplicación, en realidad no generan restricciones inconvencionales ni inconstitucionales, según mi breve análisis.

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Porque reiterando, si deseamos (y que de hecho es una obligación para los operadores jurídicos)  interpretar el artículo 19 constitucional bajo el principio de “interpretación conforme”, en mi opinión la primera premisa que se obtendría, es que la prisión preventiva oficiosa por supuesto no podría estarse refiriendo a restringir derechos de manera arbitraria y en contra prácticamente de todos los derechos que forman parte del debido proceso y doblemente saltando los parámetros del artículo 1ro constitucional para proteger la inviolabilidad del primero.

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De lo aquí planteado parece absurdo pensar que existe la necesidad de cautela de una persona con una sentencia condenatoria puesto que ya se tiene a una persona con una sanción que bien podría traer la consecuencia de restringir su libertad, sin embargo es aún más absurdo pensar que una persona que no es culpable tenga que perder su libertad por un precepto contrario a los derechos humanos , siendo ambas premisas en apariencia absurdas , pero que cobran sentido en el momento que cualquiera de estas circunstancias se encuentran  en la realidad cuando los individuos en ambos casos respectivamente, conservan su libertad representando un peligro latente y comprobado para otros , por lo que en teoría siguiendo bajo  el principio de “Interpretación conforme” la prisión preventiva y la prisión preventiva oficiosa deben observar dos requisitos para no trastocar los derechos de las personas sujetas al proceso penal de manera irregular ni afectar los derechos de las víctimas, ofendidos, a terceros o a la sociedad misma:

 

1- existir una necesidad específica de cautela sobre el indiciado, imputado, acusado o condenado en beneficio y protección de otros, restringiendo la libertad ambulatoria de los primeros por no existir ninguna otra posibilidad que pueda mantener la protección de los otros fuera del alcance de la peligrosidad de los primeros.

 

2 Diferenciar entre ambos casos-   a la  prisión preventiva justificada dependiendo de un control constitucional y de una justificación concedida por un régimen de excepción que cumpla con requisitos y características rigurosas y a la prisión preventiva oficiosa cumpliendo con un control constitucional  en virtud de la protección de las partes, terceros y la sociedad; que al ser un control sigua requiriendo un estudio, que si bien es oficioso , puede resolver según cada circunstancia en particular .

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Así pues no me parece en ninguna forma disparatado o absurdo el sentido con el cual propongo debería ser interpretado el artículo 19 constitucional, además de que personalmente también creo, es una interpretación más ad hoc con los conceptos dogmáticos  del derecho mexicano, así mismo de manera automática esta interpretación se encontraría  en conformidad con la Constitución y los tratados internacionales, ya que cumpliría  con otro de los elementos del principio de “interpretación conforme” debido a que la norma sería compatible constitucional y convencionalmente por todo lo expuesto en esta reflexión; fue la misma  SCJN quien consideró a la “interpretación conforme” como una herramienta que "obliga a los operadores jurídicos que se enfrenten a la necesidad de interpretar una norma de derechos humanos –incluyendo las previstas en la propia Constitución–a considerar en dicha interpretación al catálogo de derechos humanos que ahora reconoce el texto constitucional."

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Finalmente agregaría, que visualizar la prisión preventiva desde esta perspectiva, podría generar un debate mayormente controlado sin afectar los principios de derecho, lo que podría generar un campo más amplio para la reestructuración y enderezamiento de lo que para mí, es una deficiente labor del legislador, intencionada o no, que permitiría abrirle el panorama a este y a la ciudadanía para decidir con mayor seriedad y técnica jurídica en el ámbito de la protección de los derechos humanos, preceptos constitucionales trascendentales como los contenidos en el artículo 19 .Y que en esta reflexión, me permitiría enumerar tres posibles soluciones sin necesidad por un lado, de llegar a criterios jurisprudenciales riesgosos para la soberanía y por el otro,  a crear decretos y leyes injustas con el alcance de dañar gravemente a la sociedad.

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Entonces desde mi punto de vista, podría partirse de lo anterior para realizarse la actividad legislativa con una rigurosa participación ciudadana para la creación de lo que efectivamente se busca con esta figura jurídica mientras que, la interpretación que se hace (la aquí propuesta) no lesiona los derechos de los ciudadanos imputados en un procedimiento penal, deja de afectar a los que incorrectamente se les aplicó la medida y permite un espacio para la adecuación de esta figura en los términos de la política criminal concebida por el estado y la sociedad sin lesionar derechos constitucionales y convencionales,  proponiendo cualquiera de las siguientes opciones:

 

 

1) Mas allá que establecer, considero se debería esclarecer y robustecer los parámetros idóneos y suficientes para satisfacer las causas y características que acreditan la necesidad de la medida cautelar de prisión preventiva justificada hasta el dictado de la sentencia en el procedimiento penal.

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2) Hacer una diferenciación clara entre prisión preventiva para los imputados dentro del procedimiento penal hasta el dictado de la sentencia y otra de carácter especial oficiosa para los sentenciados en el sentido de esta reflexión.

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3) Establecer los términos de la prisión preventiva justificada conforme al punto número uno de estas propuestas y eliminar expresamente cualquier tipo de prisión preventiva oficiosa por no ser conveniente para la progresividad de los derechos fundamentales desde un contexto constitucional-convencional.